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论私法的法理与法理的私法
2020年03月26日 10:31 来源:《哈尔滨工业3分钟快3大学 学报(社会科学版)》2020年第2期 作者:范进学 字号

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  摘 要: 在发生学意义上,法理与私法之间具有最紧密的内在逻辑与外在勾连关系,首先罗马私法的发展与完善深受古希腊罗马自然法之法理的深刻影响,正是古希腊的正义思想孕育了罗马人的个人权利思想,从而为罗马私法提供了基本的个人权利范式与私法的基本原则;其次斯多葛学派自然法思想孕育了罗马人普遍适用的更高级的理性法与人人平等的观念,为罗马私法的普遍性与法律上人人平等原则奠定了基石。近代私法典的编纂则是十七八世纪古典自然法法理的写照与体现。进入20世纪之后,私法发展受到现代法学流派如自由法学、目的法学、利益法学、社会法学等法理思想的深刻影响,进而形成现代民法或私法。而私法自身也同样蕴含着深刻的法理,其中,法律人格构成法学的核心概念。

  3分钟快3关键词 : 法理学;私法; 法理;法律人格

  基金项目:教育部哲学社会科学重大攻关项目“加强宪法实施、教育和监督研究”(18JZ036);国家社会科学基金重点项目“宪法解释制度比较研究”(17AFX011)

  作者3分钟快3简介 :范进学(1963—),男,3分钟快3山东 潍坊人,特聘教授,博士生导师,法学博士,从事法理学、宪法学研究。  

    在法理学与私法的发生学意义上,二者互为表里,交织成因,彼此融合,相互涵摄与促进,最终共同构建起法学之基本法理与基本范畴,因此法理与私法之间具有最紧密的内在逻辑与外在勾连关系。然而,在起源上,法理是如何推动私法的产生与发展?私法又是如何科学建构了法理体系?法理学与私法或民法学又是如何共同建构了法学核心概念?这些问题似乎仍缺乏学理上的梳理与分析。笔者拟就上述问题,作初步探究。

  一、古希腊罗马自然法之法理与罗马私法

  “私法”(private law)一词是一个古老的概念,所谓“古老”,是因为在古罗马时期著名法学家乌尔比安就提出了“私法(ius privatum)与公法(ius publicum)”的划分理论[1]109[2][3][4]83[5]24,只要存在私人关系之间的交易活动,就必然存在规范这种活动的规则,即私法或民法。在古罗马,私法广泛涉及人、婚姻、家庭、继承、物、所有权、契约、私犯行为等内容,罗马法将涉及私利益的都纳入私法范围内。因此,从“私法”发生学的角度分析,近现代私法脱胎于罗马私法,正如艾伦·沃森指出:“罗马法十分重要,它的影响不仅遍及全球,而且还缔造了一个民法体系”[6]21。梁慧星也认为:“近代民法一语,乃从罗马法之Jus civile一语沿袭而来,故罗马法之市民法,为今日各国民法之语源。”[7]同时,私法的基本原则与教义学体系的建构,均离不开古希腊罗马自然法、古典自然法、现代法学流派之法理的滋淫与哺育。

  近现代私法孕育于古罗马私法,按照马克思恩格斯的分析,罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”[8]143的体现,“是商品生产者社会的第一个世界性法律”[8]395,“凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西,都已经有了现成的了”[9],“以至于后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[10]。而罗马私法的发展与完善则是深受古希腊罗马自然法之法理的滋淫与深刻影响。

  罗马法初期,其特点是注重形式,僵化而具体,但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范、由具体的思想模式发展为抽象的思想3分钟快3方法 [11]。这种转变的内在机理就是古希腊自然法的影响。美国学者彼得·克鲁茨对此指出:“在前二世纪罗马扩张的历史时期,它吸收和修正了希腊思想和哲学,造就了几近完美的制度。从前146年罗马人征服希腊后,希腊文化就被吸收到罗马帝国之中,并且实际笼罩了整个帝国。”[12]英国学者彼得·斯坦也指出:“罗马人不注重法律理论,他们的法律哲学大部分来自希腊人。”[13]这里所指的希腊思想包括两大部分:一是古希腊的正义思想,二是斯多葛学派的自然法思想。正是这两种思想成为罗马法上述转变的内在原动力。

  首先,古希腊的正义思想孕育了罗马人的“Jus”,即个人权利思想,从而为罗马私法提供了基本的个人权利范式与私法的基本原则。古希腊没有形成法学上的“权利”概念,这几乎成为学者们的普遍共识。罗斯科·庞德指出:“希腊哲学家们并不议论权利问题,这是事实。他们议论的是,什么是正当的或什么是正义的。但是罗马人却以法律,即政治3分钟快3组织 社会的强力的系统适用,来支持凡是正当的或正义的事情,而这就引到权利的观念上来了。所以,希腊人在当时所考虑的是事情的症结,即在人们相互冲突和重叠的要求之间,什么是正当的或正义的。”“希腊人并没有明显的权利观念。他们讲到正义和用于特定场合的正当性,他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的道德义务。”[14]萨拜因也得出结论指出:“希腊人认为,他的公民资格不是拥有什么而是分享什么,这很像是处于一个家庭中的3分钟快3成员 地位。这就意味着像希腊人所设想的,问题不在于为一个人争得他的权利,而是保证他处于他有资格所处的地位。在希腊思想家的眼里,政治问题就是去发现每一种人或每个阶级的人应处于什么样的地位才能构成一个健全的社会,从而使各种具有重要意义的社会工作得以进行。”[15]25柏拉图对正义的阐发开启了正义思考的历史。柏拉图在《理想国》中围绕着“什么是正义”进行了初步的回答。柏拉图认为:“正义就是给每个人以适当其份的报答。”[16]在此,柏拉图揭示出了正义的最初内涵,就是“恰如其分的给予”,也就是罗马法上所说的“应得”。亚里士多德则认为:公正就是中道,就是东西的中间,公正是一种完满的美德,是最主要的美德,是集一切德性之大成,它比星辰更加光辉[17]。从亚里士多德对公正的理解和分析看,无论是分配正义还是矫正正义,实际上都归结为每个人得到应得的部分。尽管亚里士多德未明确地说,但他的思想中已经明显地包含着“每个人得到其应得的部分”的正义观。罗马晚期的西塞罗显然承继了希腊哲理家们的观点,他也认为:正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神趋向”[18]265。查士丁尼的《法学阶梯》开篇就把“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”载入其中[19]5。希腊人谈论的是“权利”观念,即正当与否,而罗马人则把这种正当的权利观念转化成“权利”概念与私法上的“权利”制度。彼得·斯坦与约翰·香德认为:“ius”这个拉丁文,是源自“iustum”(正义),而不是源自“iussum”(命令)[20]13;“ius”具有“法律”和“因法律而产生之权利”的双重含义[20]17。萨拜因指出:“拉丁语的ius一词的确部分地包含了拥有个人权利的意思。”[15]25李中原博士经过详细考察、研究,得出一个结论:“罗马法上的ius在使用中存在着主观权利的意义, 从内容上讲, 它相当于一种‘公正的利益份额’,也就是说 ,权利概念在罗马法上是存在的——罗马法所缺乏的是权利的定义而非权利的概念。”[21]事实上,拉丁文中的“ius”有四个含义:法、正义、权利和资格[5]2。ius不仅作为“权利”,而且还意味着“法”制度,正如意大利学者格罗素所说:“法(ius)同城邦结合起来,它不仅表现为市民的法,而且也表现为‘城邦自己的法’”[1]98。这种“法”在罗马具体表现为三大类别:国内法或市民法(ius civile)、国际法或万民法(ius gentium)和自然法(ius naturale)[22];这三类法律在查士丁尼编篡的《法学阶梯》第二编“自然法、万民法和市民法”中均有明确的规定,同时这三部分构成了罗马“私法”的基本内容[19]6-11。依据自然法或万民法所取得的权利分别是自然法的权利、市民法的权利[23],如有形的物权与无形的物权包括遗产继承权、用益物权、使用权、债权、地役权等[19]59。在罗马人的ius中包含的“个人权利”为罗马私法的权利范式提供了制度支撑。

  作为法律的ius,其目的就是为了规定和保护权利,而不受法律规定和保护的利益,则不能作为权利[4]80。丛日云指出:“罗马法侧重于包含个人‘应得的部分’即个人的权利,法(ius)由一般维护社会秩序的功能转向保障个人权利,这是罗马法的一大特色。”[24]作为权利的ius,还产生了三个经典的私权利原则或私法基本原则,这就是查士丁尼皇帝钦定的《法学阶梯》中所规定的:“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分”[19]5。这三个法律原则就构成了私法的三大基本原则。康德在分析罗马法的三个原则时,则把它们理解为“权利的义务”,第一个原则表明法律上的严正或荣誉的义务,在于与别人的关系中维护自己作为一个人的价值,它产生于3分钟快33分钟快3我 们 自身的人性的权利;第二个原则被解释为一种责任,是人人遵守的一项义务;第三个原则表明一种“每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯”的状态[25]。事实上,这三个原则,首先是一种道德权利原则,其次才是法律权利原则或私法原则。“诚实”含有说真话 、说实话与遵规办事的含义,诚实为人是做人的基本道德准则,反映在利益关系之中,其要求就是尊重他人的利益,以对待自己利益之程度去善待他人利益。道德之于法律原则,其内在本质是尊重权利人的权利。“不损害他人”原则是尊重他人权利的必然结果,每个人只要自觉履行尊重权利的义务,就能够做到“不损害他人”,反之,就是损害他人权利。庞德也认为:“罗马法的基本原则——不损害他人,平等待人,这就是说,尊重人格,尊重他人应得的权利。”[26]“给予每个人他应得的部分”即各得其所原则就是正义的格言[27],是指在损害他人权利或利益的情形下,按照矫正正义的原则,应当由侵害一方对受到损害的一方的利益给以公平的救济补偿,从而使“各得其所”的正义得以实现。针对上述的私法基本原则,易继明认为:“私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的‘私的本位’,而于此之下的基本原则就是以‘诚实3分钟快3生活’为内容的行为原则和以‘各得其所’为内容的秩序原则。这也构成了大陆私法在以后发展的主要方向和线索。”[28]92

  其次,斯多葛学派自然法思想孕育了罗马人普遍适用的更高级的理性法与人人平等的观念,为罗马私法的普遍性与法律上人人平等原则奠定了基石。斯多葛学派兴起于公元前三世纪的希腊晚期,公元前2世纪中叶罗马人占领希腊大多数城邦国家之后,斯多葛哲学便正式传入罗马,形成了“罗马的斯多葛派”①斯多葛派创始人芝诺认为,自然界存在着一个控制宇宙万物的法律,宇宙万物过去、现在和将来都是根据它而发生的,这个法律就是自然法。自然法是神圣的,具有命令人们正确行动并禁止人们错误行动的力量[29]。他们把自然法视为“正当的理性”,它教给人们必须做什么和回避什么;正当的理性是自然法则,它是到处适用的公正和正确的标准,它的各项原则是不可改变的,无论统治者还是臣民都必须遵守,因而它就是上帝的法律。克里西波斯指出:“法律是神和人的一切行为的统治者。在涉及什么事情是光荣的、什么事情是卑劣的问题时,人们必须把法律看成是管理者、统治者和指导者,因此法律也就是区别公正与不公正的标准。对于本质是社会的一切人来说,法律指导人们必须做的是什么,不许做的又是什么。”[15]188斯多葛派晚期的西塞罗在《共和国》第三卷第22篇中记录了莱利乌斯对自然法概念的陈述,即斯多葛派自然法概念的那部分。西塞罗说:“真正的法律是符合自然的正确理性,它是普遍的适用于所有人,是稳定的、永恒不变的;它以命令的方式召唤人们履行义务,以禁令的方式约束人民制止犯罪。它的命令和禁令一直影响着好人(或只对好人有用),而对坏人并非有用。力图变更这一法律就是一种恶或犯罪,试图取消一部分也是不能容许的,而要完全取消它就更不可能。元老院或人民的决议都不能摆脱这种法律的制约,无须有人进行说明和阐释;它不可能在罗马是一种法律,在雅典是另一种法律,在现在是一种法律,在将来是另一种法律;这样一种永恒不变的法律,无论何时何地,都将是有效的。人类只有一个共同的主人和统治者,这就是上帝,因为它是这一法律的创造者、颁布者和执行者(或者,统治万物的神是这一法律的创造者、颁布者和执行者)。谁不服从它,谁就是自3分钟快3我 逃避、蔑视人的本性,从而将会受到严厉的惩罚。”[30]120[31][18]14[32][15]204这段精彩的话,实际上是罗马人西塞罗对斯多葛派自然法概念的最完整、最系统的概括与总结。西塞罗的自然法思想来自早期的斯多葛派的观点,没有什么新颖之处,日本法理学家穗积陈重就指出:西塞罗“把希腊学者已经说明的国家法律观念、道德法、自然法和国家法律的关系,表述得清清楚楚,搬进罗马国内来,变成罗马人的思想”,可见,西塞罗“可算是搬运家,并不是制造家”[33]。法国思想家孔多塞也指出:“西塞罗论法律的著作,仿佛只不过是希腊人作品的加工摘要而已。”[34]

  应当说,罗马万民法的来源与斯多葛派自然法学说在罗马的传播与影响有密切的联系。萨拜因认为:万民法是个法律概念,没有特殊的哲学含义,而自然法则是一个哲学用语,万民法这个词是由于把斯多葛派的希腊著作译成拉丁语而生造出来的,实际上这两个词十分密切地结合在一起,并有效地相互作用,它使人们感到,普遍地采用和实施就为实质公正提供了某种保证,同时也为理性的规则提供了一个与实践接触之点,因此人们就把斯多葛派的理想法律同各国的成文法配合起来了[15]196。古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中就宣称:“凡依靠法律和习惯统治的国家,都部分地运用了他们自己的法律,部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族自己制定的任何法律都是该国所特有的法律,它被称为市民法,因为它是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类所确立的东西,则是全人类平等遵守的法律,它被称之为万民法,因为它是万国适用的法律。”[18]16所以,只要某一为许多民族所实施的惯例或规则也为罗马人所遵守,那么它就会被整合进万民法之中,由于万民法是一个普遍的规则体系,故而盖尤斯认为它就是自然法(jus natural)。而实际上,罗马的外事大法官基于满足经常往来于罗马的外邦人的需要,很早就开始构建一部法典,尽管不是法典创始者有意为之,但法典在许多方面确实大体上体现了斯多葛派的自然法理想。而西塞罗又恰好这时将斯多葛派的普遍法观念带到了罗马法中来,西塞罗对斯多葛派自然法在罗马的传播大大促进了这一进程。自然法恰好适合了万民法的需要,万民法又无意中体现了自然法的精神,自然法就以“万民法”这一法律的面目出现,不仅使其具有了确定的内容,而且有了国家强制力保证的实施,一句话,自然法成了“实证法”。

  斯多葛派主张人人平等。西塞罗指出:“人类不存在任何差异,如果存在差异,那么单独的一个定义便不可能界定所有人。实际上,那独一无二的、使3分钟快33分钟快3我 们 超越于其他动物的理性,那使3分钟快33分钟快3我 们 进行推测、论证、批驳、阐述、综合、作结论的智慧,毫无疑问是大家共同具有的。”[30]195奥勒留指出:3分钟快33分钟快3我 们 的理智是相同的,理性也是相同的,因此,要求3分钟快3我 去做什么和不做什么的理性就是共同的,从而3分钟快33分钟快3我 们 就有了一个共同的法律,3分钟快33分钟快3我 们 就是同一类公民[35]。梅因指出:罗马安托宁时代的法学专家们指出“每个人自然是平等的”,在他们的心目中,这是一个严格的法理公理。他们企图主张,在假设的“自然法”之下,以及在现实法接近“自然法”的程度内,罗马“市民法”所支持的各阶级人们之间的武断区分不应该在法律上存在[36]53。斯多葛派的自然法中的平等观念不仅促进了罗马人的法律面前人人平等的思想,而且使人们对风俗习惯进行有见识的批判。譬如,乌尔比安就指出:就市民法来说,奴隶被认为不是人;但是根据自然法,情形就不同了,因为自然法认为所有的人都是平等的[18]17。另一位法学家弗洛伦提奴斯也认为:奴隶制是同自然法相违背的,因为奴隶制使一个人被迫变成了另一个人的财产。博登海默对此指出:尽管斯多葛派的人人平等的原则在罗马帝国从未得到实施,但却很可能成为了法律改革的一部分,正是通过这些改革,奴隶的地位才逐渐得到了改善[18]17。例如有的国王规定:因年迈或患病而得到释放的奴隶可以成为自由人。哈德良禁止奴隶主不经过地3分钟快3方法 官的判决就处死奴隶,他还禁止在没有事实证明被控者有罪的情况下对奴隶刑讯逼供,禁止私人监禁奴隶。还有的国王规定:受奴隶主虐待的奴隶可以向地3分钟快3方法 官提出控诉。斯多葛派自然法思想和人人平等的观念对罗马家庭法律制度影响深刻。主要表现在:第一,提高了妇女在家庭中的地位,有助于妇女从丈夫的独裁支配下解放出来。在早期的罗马法中,正式的婚姻中,丈夫对妻子握有生杀权,可以卖掉或贬为奴隶;妻子不能有任何独立的财产,无离婚权利,而丈夫却可以离婚,所以妻子在家庭中必须服从丈夫的独裁统治。不过,当时还存在一种自由婚姻形式,妻子可以保持其人身和财产的独立,但在罗马共和国的早期,这种自由婚是一种例外,而夫权婚却是婚姻3分钟快3生活的一种习惯形式。然而,到罗马共和国的晚期,由于受到斯多葛派自然法与平等观念的影响,夫权婚逐渐被自由婚所取代,在罗马共和国的最后一百年中,自由婚已经成为主要的婚姻形式。到了查士丁尼时代,夫权婚已完全消亡,而且法律也不再承认这种婚姻形式。从某些方面看,当时的妇女甚至比现在大多数文明国家法律下的妇女获得了更大的解放。第二,父母与子女的法律关系也得到了人道的改善。尽管在罗马家庭中父亲对子女的人身和财产的专制控制从来没有被彻底取消过,但是通过一系列的具体法律措施,却使这种状况得到了缓和。比如,有的国王规定,除了在极为贫困的情况下,不得出卖子女。哈德良规定,如果父亲滥用权利杀死自己的子女,就必须受到惩罚。这样,“斯多葛派在自然理性基础上所提出的只有一种共通的公民资格和一种共通的法律的世界国家的那种观念,在其发展趋势中获得了一种极为真实而非乌托邦式的意义” [18]20。针对自然法对罗马法的影响,梅因指出:“从整体来讲,罗马人在法律改进方面,当受到‘自然法’理论的刺激时,就发生了惊人的进步。”[36]33

  二、古典自然法法理与近代私法

  如果说罗马私法之法理直接受到了斯多葛学派自然法法理的影响,那么近代私法典的编纂无疑是对十七八世纪古典自然法法理的写照与体现。自1756年德国巴伐利亚邦颁布《马克西米里安民法典》、拉开近代欧洲私法典编纂的序幕后,近代欧洲大规模的私法典化运动无疑皆是对近代出现的理性主义的自然法法理的制度性确认与记载。民法学者易继明认为:“毫无疑问,近代法典化运动就是在人文主义指导下的自然法运动的直接产物。”[28]254庞德针对1794年《普鲁士国家普通邦法》指出:“普鲁士的法典编纂是在自然法理论的影响下完成的,认为通过一系列纯粹的推理就可以产生一部完整的、完美的并有着普遍适用性的能够满足不同正义要求的法典。人类的理性可以发现蕴涵着绝对真理的普遍法则,又可以通过逻辑将其发展成为一个完整的普遍规则体系。18世纪法学家的任务就是找到这种完整、至善的法典。”[37]因此,德国学者维亚克尔就此指出“自然法在十八世纪就已经重大影响私法学”[38]269,并把普鲁士一般邦法典称作“普鲁士的自然法”[38]328。日本比较法学家大木雅夫也评价说:《普鲁士国家普通邦法》和1811年《奥地利普通民法》的产生是18世纪的自然法学的成果,前者的特征是“普鲁士的自然法”,立法者认为如果把自然法全面吸收到法典主张,保守的法官就不必再发挥其传统的熟练技能,学者们也无需反复纠缠于其理由了;后者是一部更富于启蒙主义和理想主义精神、并贯彻了合理主义精神的法典;而《法国民法典》是以建立在自然法思想上的法国大革命为契机,实现了追求自由平等的市民的要求,在这一点上,它在各自然法法典中占据着独特的地位;但上述三法典都被称为自然法性质的法典编纂[39]177-178。《法国民法典》“不仅仅是法国私法的核心,而且也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例。该法典是法国大革命精神的一个产物,这场革命旨在消灭以往的封建制度,并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值”[40]118。由于法国大革命是受自然法理想的鼓舞而进行的,因而自然法的体现无处不在,反映到法典的制定上,正如法国民法典的主要起草者波塔利斯(Portalis)所说:“法是普遍的理性,是以事物的本性本身为基础的最高理性。法律则是在实定的规则和个别的禁令中被还原的法,并且只能是这种东西”,因此自然法被视为“作为成文法的见证人或守护者,给予所有规则以生气,对规则加以说明和补充,并且赋予其真正地位”的东西[39]178。大木雅夫对此指出:“如果没有自然法思想,《法国民法典》的存在显然是不可思议的。”[39]179美国学者艾伦·沃森也指出:“公认的事实是,自然法在某种程度上浸透入法国法里”;“自然法理论在普通法国家里从来没有它像在民法国家里那样显赫过”。艾伦·沃森还引证了当时法国冈巴塞赖斯(Cambaceres)3分钟快3关于 民事立法“将屹立在坚实的自然法世界、共和国纯洁的土壤上”的观点[6]163。梅利曼同样承认“法国法典编纂者的观念,完全是法国革命思想的反映”;其中国家主义与理性主义的自然法思想对于法国法典编纂产生了重要影响:一方面,“推动国家集中统一的运动,使各地不同法制和法规的归并日益重要,‘前提法国人应当适用一个法律’的自然法思想,正反映了这种要求”;另一方面,理性主义要求“从自然法学派思想家所建立的基本前提进行推理,人们就能够取得一种可以满足新社会和新3分钟快3政府 所需要的法律制度”。总之,“法国人在自然法的影响下,试图通过对人性的推定去发现真正的法律原则”[41]。德国比较法学家茨威格特与克茨认为,《法国民法典》的思想与概念是“18世纪启蒙运动的自然法思想的产儿”。他们针对人们常常提出的《法国民法典》究竟在何种程度上受到自然法思想影响的问题指出:“毫无疑问,这部民法典若不是在整体上有来自自然法而又发展了的法典编纂思想,那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说,《法国民法典》是以自然法构想为基础的,即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则,由此而派生出法律规范制度,如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定,那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得以奠定。”[40]136维亚克尔认为:“理性法对欧洲私法最重要的贡献在于它的体系”,“这个体系的出发点是伦理人类学的一些古老形象,自然法向来都借助它们来论证契约的拘束力、法的效力以及给付义务成立的可能性。这些思考形象也3分钟快3帮助 了私法3分钟快3关于 权利主体、意思表示以及法律行为的理论。这些直到今天仍然是有拘束力之私法释义学的主要构成部分。”[38]266-267维亚克尔具体考察了格劳修斯的自然法对于契约的拘束力的影响,尤其是自然法的契约正义理论对于通过邀约与承诺私法契约理论的影响[38]286-288。可见,近代以来的法典化运动、尤其是《法国民法典》受到自然法的深刻影响,甚至被学者称之为“自然法法典”[38]321。

  既然近代私法受到了古典自然法法理的深刻影响,②那么这种古典自然法法理是什么呢?在16世纪末期和17世纪曙光即将来临之际,莎士比亚写了一出《威尼斯商人》的喜剧[42]。《威尼斯商人》所反映的问题是十分突出的,因为清教徒受基督教的迫害一直贯穿于整个17世纪,17世纪的欧洲还未走出宗教改革带来的震惊和分裂。但是,无论清教徒还是基督徒都是同样的人,用威尼斯商人夏洛克的话说:“难道犹太人没有眼睛吗?难道犹太人没有五官四肢、没有知觉、没有感情、没有血气吗?他不是吃着同样的食物,同样的武器可以伤害他,同样的医药可以治疗他,冬天同样会冷,夏天同样会热,就像一个基督徒吗?”[40]99-100莎士比亚所宣扬的就是人性的价值是同等的。如果说“一个国王、一种法律和一种信仰”是17世纪的箴言的话,那么“理性”则构成18世纪的汇聚点和中心,它表达了18世纪所追求并为之奋斗的一切以及该世纪所取得的一切成就。18世纪既是知识纪元上的鼎盛时期,也是近代启蒙时期,其核心特征在于对一切精神和知识权威、基督教文明与信仰的排拒,这为18世纪的革命奠定了思想、理论与舆论基础;同时,18世纪又是资产阶级革命和其共和国创立的时期,革命推毁了欧洲传统社会权威的合法性架构,确立了权力服从权利的民主宪治的共和体制。在人类历史上具有划时代意义的智识运动是18世纪的启蒙运动,尽管这一运动的起始要溯至更早的时代——文艺复兴、宗教改革、培根、伽利略和牛顿的科学革命以及洛克的经验主义和笛卡尔的理性主义哲学。这场运动的主要观念就是对传统权威和神学体系的深刻怀疑,以及对人类理性力量和在人类福利上可做出无限进步的科学与3分钟快3技术 知识的强烈信仰。现代性即理性就是在启蒙运动中形成的。文艺复兴以来,人文主义思潮的传播和科学观念的信仰,使科学、自由和追求世间的幸福成了启蒙运动的主要价值指标。与此同时,伴随着对神学宗教的深刻批判和世界的祛魅过程,人们的思维方式和世界观得以改变,人们形成了理性意识和主体性意识,产生了现代的自由、平等、博爱等价值观念,它们因此也构成哲学意义上的现代性的基本特征。尊重人类理性和人权几乎是一切近代自然法哲学思想的特征。而所谓的现代性,“体现的是理性和启蒙精神,它相信社会历史的进步和发展,人性和道德的不断改良和完善,人类将从压迫走向解放”[43]。伏尔泰针对当时法律规则的不确定性,即希望以18世纪的理性和自然法来取代。这一世纪的多数法学家都基本上承认基于理性的自然法,所以“在整个18世纪,法学主题写作的著作家都倾向于以这种或那种方式向自然法做例行公事的敬礼”[44]。

  按照自然法思想,自然法就是理性,它“教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”[45]5。因而,人人拥有生命权、自由权、平等权、财产权。大多数人都能够通过理性认识自然法,并且大多数人也都遵守自然法;没有人有权统治3分钟快3你 ,3分钟快3你 也无权统治他人,任何统治他人的权力,都必须来自被统治者的同意。按照洛克的自然法思想,“自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范”,国家3分钟快3政府 所“制定的用来规范其他人的行动的法则,以及他们自己和其他人的行动,都必须符合自然法”,“凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的”[45]84。洛克同时主张财产权的绝对性。孟德斯鸠的自然法理论则提出了国家权力分立制衡的思想,排斥法官对法律的解释。卢梭的社会契约论更是主张“公意”论,这种公意必须是全体社会3分钟快3成员 意志的体现,用他的语言表述就是:“3分钟快33分钟快3我 们 每个人都在公意的最高指导之下把他自己以及他的全部的权力奉献于共同体;作为一分子,3分钟快33分钟快3我 们 每个人都团结得如同不可分割的一部分。”[46]

  上述古典自然法之法理概括起来大致为:自然权利、社会契约、人民主权、权力分立、理性主义等。法国比较法学家勒内·达维徳指出:自然法学派取得了两项巨大成就:一是它使大家承认法的领域应该扩展到统治者与被统治者、3分钟快3政府 机关与个人的关系上;二是法典编纂,这是若干世纪以来各3分钟快3大学 所维护的观念与所进行的全部工作的当然归宿[47]。事实上,近代以来的民法典化就是上述古典自然法法理的法律化。

  三、现代法学流派之法理与现代民法

  近代以来产生的自然法思想所包含的核心内容有二个:一是人民主权至上、议会至上、立法权至上,排斥司法权、法院法官对法律的解释;二是个人私权利是神圣不可侵犯的。然而,近代私法进入20世纪之后,其发展受到现代法学思潮或流派如自由法学、目的法学、利益法学、社会法学等法理思想的深刻影响,进而形成现代民法或私法。何谓现代民法?日本学者北川善太郎指出:所谓现代民法,是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果[48]。人类进入20世纪之后,经济3分钟快3生活发生了深刻变化,作为近代民法基础的两个基本判断即所谓的平等性与互换性丧失,而出现了严重的两极分化和对立:一是3分钟快3企业 主与劳动者的对立;二是生产者与消费者的对立。由此导致现代民法理念由形式主义转向实质正义,无论是立法者、法官,还是学者,都要正视当事人之间的经济地位不平等的现实,抛弃形式主义观念而追求实现实质正义[49]。现代私法在两大基本原则上作出了调整与限制:一是财产所有权的限制,二是私法自治或契约自由的限制。现代民法不再像近代民法那样规定私有财产的神圣不可侵犯,因为财产具有社会性,应当兼顾社会利益,个人在行使所有权时,应当遵循诚实信用、禁止权利滥用、尊重公序良俗等现代私法的基本原则。由于劳动契约具有人身性,劳动力与劳动者的人身是不可分离的,劳动契约应当保障劳动者的人身权益,因而它不同于一般民事契约,从而对私法自治或契约自由进行了修正或限制,国家意义上的格式劳动契约就将劳动者的工作时间、休息休假时间、最低工资保障、劳动保护安全、失业、工伤、疾病等各种社会保障的条件作为法定内容强制3分钟快3企业 方遵守执行。现代私法原则与内容的调整,受到了现代法学流派法理思想的深刻影响。

  现代法学流派或者思潮主要是20世纪出现的社会法学,包括目的法学、自由法学、利益法学与法社会学等。目的法学的代表人物是德国的耶林。耶林认为,目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源自一种目的,包括个人目的与社会目的[50]。因此,解释法律必须结合实际的社会3分钟快3生活,不能偏离法律的目的。耶林目的法学的目的解释3分钟快3方法 成为最重要的3分钟快3方法 ,后来由海克(赫克)开展成为利益法学,最后汇入价值法学3分钟快3方法 ,成为今日私法学3分钟快3方法 论之主流[51]。赫克的利益法学认为,利益是法律产生之源,利益以及对利益的衡量是制定法律规则的基本要素。赫克所倡导的利益法学主要是针对法官在运用法律过程中如何处理一些法律规则未能给出明确的规定的情形而创立的。赫克指出:“利益法学是为适应法律的实际目的而创设的一种3分钟快3方法 。其目的是发现法官在处理案件过程中应该遵循的原则。”[52]倡导“自由法律运动”的埃利希主张:“不论是现在还是其他任何时候,法律发展的重心不在立法、法学,也不在司法判决,而在社会本身。”[53]埃利希认为,法官应根据正义原则自由创造法律,在司法过程中法官可以不受立法的约束,而是由法官“自由”地作出判决。上述现代法学流派之学说解构了近代以来自然法理3分钟快3关于 法官不得解释法律、私有权绝对保护以及私法自治的基本原则,倡导法学的任务是自由探究法律,赋予法官运用法律的目的与利益3分钟快3方法 解释法律,进行价值判断与利益衡量。因此,现代民(私)法立法在近代私法基本原则之上都将诚信、公序良俗、禁止权利滥用等社会利益平衡原则纳入其中,以对私法自治、契约自由、私有财产绝对保护等近代私法原则作出了一定程度的限制,以适应现代权利保护的客观需要,最大程度地兼顾社会公共利益与弱者利益的保护。

  四、法律人格是法学的核心概念

  法律人格事关人格尊严与人的权利资格问题,是法学的核心概念,因此,无论私法还是公法,皆规定自然人或公民的人格尊严不受侵犯,受法律保护。从现代私法与公法基于自然人的人格尊严的保护看,二者基本一致,都把人作为平等的人,尊重人的内在理性价值。英国学者史蒂文·卢克斯在总结基督教义对个人主义的贡献时指出:“单个的人具有至高无上的内在价值或尊严。”[54]黑格尔也指出:“成为一个人,并尊敬他人为人。”[55]46因此,人格尊严的概念可表述为:每个人仅仅作为人即自然人所具有的至高无上的内在理性价值或尊严,这种价值不仅获得法上的确认,而且受到社会的尊重,并免遭贬损。王利明给人格尊严下的定义是:“作为法律主体得到承认和尊重的法律地位,换言之,是人作为人应当受到的尊重。”[56]值得注意的是,王利明的定义把“法律主体”和“人”等同起来,其实“法律主体”与“人”以及“自然意义上的人”与“法律意义上的人”是不同的。

  人格尊严之概念,必然是以自然意义上的人为内质的。换言之,只有作为自然的人才具有“人格尊严”,这种人格尊严既免受私权利人的侵害,也免遭公权力人的侵害,前者由民法保护,后者则由宪法保护,民法保护防范的对象是公权力外的一切私权利主体,宪法防范的对象则是公权力主体——国家3分钟快3政府 。民法与宪法共同为人格尊严撑起了保护的法网。所以,民法上的人格尊严与宪法上的人格尊严,在目的与价值上是一致的,所不同的是,在防范的对象与救济的程序上是不同的。

  从人格权发展的历史看,罗马法最早确立的“人格”概念,是一种“法律人格”(Caput),日本民法学者星野英一认为:“所谓‘法律人格’者,就是私法上的权利和义务所归属之主体”[57]9,具有法律人格的自然人(Mensch或homo)是Persona,即法律上的人,是权利义务的主体,所以,自然人不必然是法律人格的人(persona)。由于罗马法上的人格是权利义务的主体资格,是一种法律上的权利能力,所以,并非生物意义上的人都是权利义务主体,都具有法律人格,从该意义上说,只有具有法律人格(Caput)的人,才是法上的人(Persona/person),私法的基本概念是person之人,即法律人格的人;所以,黑格尔总结说:“从罗马法中所谓人格权看来,一个人(Mensch)作为具有一定身份而被考察时,才成为人(person)”[55]49。因此,“人(Mensch)最高贵的事就是成为人(person)”[55]46。由于“法律人格”是一种权利义务的资格,所以,即使是自然人(homo)之外的存在,对于适合于作为私法上的权利义务的主体概念,也会得到承认,因此,人的集合体通常被定位为“法人”,这就是为什么法人也属于法上的人(person)的原因。早期的法律人格体现的是一种身份不平等,自然人并非等同于法律人格体,即使到了1794年的《普鲁士普通邦法》,也掩藏着一种法学结构:只有人格人是法律主体,人并非必然是法律主体[58]。其实,罗马时期,由于受到古希腊斯多葛学派自然法思想、尤其是罗马后期西塞罗自然法的影响,罗马私法多多少少受到了其影响,在奴隶、子女和妇女的人格上有了一定的进步,但总体上未有实质性改观,没有实现法律人格上的人人平等。

  近代以来,随着启蒙运动与自然法理论的兴起与倡导,受自然法理论与康德人的尊严观念的影响,从人的身份不平等过渡到身份平等,即强调人人平等。以1789年《法国的人和公民的权利宣言》和《法国民法典》为代表的法律文本确立了法律人格的平等,在人格权上实现了人人平等。如法国《人权宣言》第1条规定:“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的”;1804年《法国民法典》第8条规定:“所有法国人均享有民事权利”。这些规定表明,自然人,只因为是人,即可具有“法律人格”,享有法律上的权利。将人与人格人视为等同,这具有现实基础与政治意图,即消除等级差别。1817年的《奥地利民法典》第16条第一次以实证法的形式规定:“任何人生来就因理性而获得明确的天赋的权利,故得作为(法的)人格而被看待”;第18条规定:“任何人都具有在法定条件下取得权利之能力”。其中,“与生俱来的天赋权利”就是自然法上的权利,所以这里所承认的法律人格是建立在自然法是与生俱来的权利基础上的,作为受康德思想影响的《奥地利民法典》的起草者之一的蔡勒也承认:“理性的存在,只有在决定自己的目的,并具有自发地予以实现的能力时,才被称为人格。”[57]24星野英一将近代私法的特色首先概括为“承认所有的人的完全平等的法律‘人格’”[57]8。当然,正如有学者评论说:以《法国民法典》为代表的近代私法,民法上的人,与其说是一个“享有私权,在权利上平等”的人,不如更准确地说,是一个财产权平等的人[59]。用黑格尔的话说就是“人格权本质上就是物权”[55]48。这种“人格平等”被淹没于财产之中的民法人格权,正是它那时代的产儿,因为它没有彻底突破各类人的界限,更不可能实现公法意义上的人格平等。

  应该说,在二战之前,人格权的保护仅限于私法,近现代宪法产生之初,宪法典均未规定人格权的保护条款,如1791年的《法国宪法》与1787年的美国《宪法》皆未涉及人格保护的内容;世界各国宪法文本在二战之前也几乎均未将人格权保护载入其中,如1920年的《奥地利宪法》、1937年的《爱尔兰宪法》、1922年的《拉脱维亚宪法》等皆如此。

  二战结束后,人类鉴于法西斯国家政权对人权的肆无忌惮的侵害教训,在《联合国宪章》及《世界人权宣言》和国际人权文件中,将“人格尊严”保护写入其中。《世界人权宣言》第1条就规定:“人人生而平等,在尊严和权利上一律平等。”《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》都宣布:“确认这些权利是源于人身的固有尊严。”因此,二战之后,各国在制定的宪法或修改后的宪法中,均将“人的尊严”保护或“人格尊严”保护载入宪法文本之中。德国宪法学者克里斯托夫·默勒斯也认为:“宪法保障人的尊严,这种观念并非表达了永恒的普遍性,而是战后的典型产物。传统的宪法没有将人的尊严当做一项特有的基本权利。正是二战的恐怖催生了议会理事会,也促使《世界人权宣言》的起草者阐明这项人权。”[60]1949年战后德国《基本法》将“人的尊严不可侵犯”载入宪法之后,各国在新制定的宪法中差不多均把“人格尊严”保护纳入宪法之中。

  与此同时,受宪法上“人格尊严”概念的影响,民法上也开始出现“人格”+“尊严”即“人格尊严”概念。当法律人格与自然人格成为一回事之后,人格尊严与人的尊严、人性尊严几乎成为同义词。

  从上述3分钟快3关于 人格尊严的历史发展看,私法意义上的人格权在先,它经历了一个从身份不平等的人格权到平等的人格权、从特殊人格权到一般人格权、从民法人格权到宪法人格权的转变,同时公法上人格尊严的保护对私法人格权产生了重大影响,这就是由人格权到人格尊严权的现代价值的转变。从此,人格尊严既受到私法的保护,也受到公法的保护,私法防范的是来自平等主体间的人格尊严的侵害,公法则防范来自国家公共权力的侵害,从而在法学上构筑起保护人格尊严的法律保障体系。

  结 语

  从对法理之于私法的影响以及私法之于法理的贡献的分析,可以看到,法理学与私法的产生、发展与完善息息相关。如果说罗马私法之于法理直接受到了斯多葛学派自然法法理的影响,那么近代私法典的编纂无疑是对十七八世纪古典自然法法理的写照与体现。近代私法进入20世纪之后,其发展受到现代法学思潮或流派如自由法学、目的法学、利益法学、社会法学等法理思想的深刻影响,进而形成现代民法或私法。而私法自身也同样蕴含着法理,其中,法律人格构成法学的核心概念。

  注释:

  ①斯多葛派在历史上存在约600年,分为三个时期:早期从公元前4世纪中后期至公元前200年,奠定了学说的基本内容,代表人物为芝诺、克雷安德、克里西波斯;中期从公元前200年至公元前50年,学说开始在罗马征服地区传播,代表人物为潘尼提乌、波塞东;晚期从公元前50年至公元3世纪上半叶,学说成为罗马帝国的官方学说,代表人物为西塞罗、塞内卡、马可·奥勒留、爱比斯泰德。

  ②德国私法、尤其是德国民法典的编纂受到了历史法学之法理的影响,本文暂未涉及。可参阅K.茨威格特.H.克茨《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第204-217页。

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姓名:范进学 工作单位:3分钟快3上海 交通3分钟快3大学 法学院

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